知识产权电子存证

电子证据，是电子数据证据(electronic evidence)的简称，指借助于现代数字化电子信息技术及其设备存储、处理、传输、输出的能够证明案件事实的一切材料。电子证据按其表现形式可以分为电子数据交换、电子邮件、电子货币、电子签章、手机短信以及数字化的电报、电传和传真等。

一、电子证据的保全难点
1、电子证据具有隐蔽性和复杂性。由于电子证据的无形性，电子证据常隐藏于计算机等各种各样的数字存储设备中，涉及的取证技术可能相当复杂。比如在计算机内部，所有信息都是由0和1组成的数字编码的二进制数码的信息，而且都用这种二进制的编码来表示。计算机正是通过这种二进制编码的形式表现出一系列的电脉冲来实现它的相关功能。在电子商务交易过程中，一切电子信息都由无形的二进制编码来传递。电子证据的无形性和复杂性，导致有些文件在操作系统中无法被看见，需要使用专门软件才能查取。

2、电子证据具有易改性。一般书证或物证上的痕迹和各种特征，可以长久保存，任何改动或添加都会留下“蛛丝马迹”，采用通常技术不难识别。但电子证据使用电磁介质，存储的数据不仅修改简单而且不易留下修改痕迹。第三，电子证据的解读是间接式的。电子证据是基于电子设备而产生，其存储和传输的环节也都离不开电子设备。如果没有专门的播放、检索和显示电子证据的设备，电子证据就很难被质证和认证。而且，如果存储的软件系统发生变化，存储在该介质上的电子信息就可能难以显示或难以正确显示。

二、电子证据保全方式
正是电子证据的特质，电子证据的保全和实施才更具有特殊性，具体步骤和操作要领如下：
1、保全准备。电子证据保全除准备一般保全措施所需要的封条、查封、扣押清单等查封、扣押工具和录像机、照相机等现场再现工具外，还需要准备存储移动硬盘、光盘刻录设备、镜像复制工具、数据搜索工具、解密软件工具、数据恢复工具等。法院可以要求申请人提供存储介质，但在保全前需对存储介质进行格式化等清洁性处理，并记入现场笔录。

2、保护现场。采取保全措施之前，要保护现场。如果被保全人配合的话，可以在出示证件后送达裁定前保护现场。在被保全人接到保全裁定后要防止被保全人或其负责人借故离开，破坏保全环境。保护现场要清除不必要的在场人员，隔离双方当事人对涉案存储设备的物理接触;检查作为保全对象的计算机网络情况，针对个案情况，必要时应断开该计算机与互联网或局域网的连接，避免被远程操作;要将被调查人员控制在不可能接触任何电源开关的区域，以防止被调查人员通过切断电源的方式破坏数据。

3、保全操作。保全操作的人员应当是法院计算机操作员或法院指定的中立的技术专家进行操作。在操作前应征询双方意见以确定相对安全的证据采集方案。在双方在场监督下，按照保全裁定载明内容进行分项操作，操作过程中，被申请方提出合理质疑的，审判员应予解释与答复，并将相关情况记录在案。

被调查人员可能在系统上安装特定条件下自动清除相关证据的专门程序，在现场保全时要注意评估、仔细观察，如果这种可能性较大，应当立即关闭计算机电源。

4、查找证据。为成功保全证据，应当查找所有可能存储有数字信息证据的设备，一般包括计算机、PDA、移动存储媒介(包括优盘、活动硬盘、ZIP盘、软盘、光盘、存储卡，如SD卡、CF卡、记忆棒等)、移动电话、备份磁带、数码相机、数码摄像机、数码录音笔、智能卡、磁卡、U盾、手机卡等。

对上述设备上的证据，可通过复制、截屏、拍照、拍摄等方式进行。对源程序、目标程序、技术说明书、技术开发文档保全，应同时对操作系统等软件运行的环境一并进行证据保全。

有时保全的计算机数量较多，法院一般采用连续编号、随机抽取的方式进行证据保全。但该种保全方法也会带来认定中的问题，如果被保全人对侵权数量提出异议时如何处理?笔者认为，如果出现这种情况，只能根据抽样比例与计算机数量来确定侵权软件数量，但该种认定方法可能与客观实际不符。为此，在保全过程中，法院可以询问双方当事人是否同意抽样保全，如果无法达成一致意见，则可以责令被保全人说明其有哪些设备上不存在被控侵权信息，法院可以用排除法检验其真实性;如果被保全人不配合，应释明法院可以采取抽样认定的方法，采取抽样认定措施。

5、固化证据。证据保全具体范围确定后，由双方当事人检查法院用以存储电子证据资料的设备，确保其清洁性。清洁性检查完毕后，将涉案电子证据存储入指定计算机存储设备中，并制作副本以备核查与比对。分别封存保全取得的电子证据与副本，交由双方签名确认。对涉案电子文件进行保全，应保存其存储地址、上传时间等，以确定其真实性和侵权时间。

为更有效固化电子证据，深圳龙岗区法院创立了TSA(Time Stamp Authority)可信时间戳技术，借助数字时间戳技术解决电子证据采集时间的精确性与采集状态的固定性问题;借助数字证书技术实现对采集主体身份的权威认定。通过应用“人民法院TSA电子证据固化系统”，为电子证据提供特定时间下特定状态之完整性证明。该固化证据方法是法院保全工作的一种较好尝试，为法院保全提供了技术和规则辅助。

如果通过前述方法无法保全到所需信息，可以根据需要扣押计算机服务器、主机、硬盘等存储介质。

6、证据保管。保全到的电子证据一般由法院保管，正本应与副本分别单独封存与保管。在保管中应确保除向当事人或司法鉴定人员开示事项外处于封存保密状态。
(摘自《中国知识产权审判实务与案例评析》，冯晓青主编，人民法院出版社2017年版第93~96页)

三、法律依据
《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条当事人对电子数据真实性提出异议的，互联网法院应当结合质证情况，审查判断电子数据生成、收集、存储、传输过程的真实性，并着重审查以下内容：

1、电子数据生成、收集、存储、传输所依赖的计算机系统等硬件、软件环境是否安全、可靠;
2、电子数据的生成主体和时间是否明确，表现内容是否清晰、客观、准确;
3、电子数据的存储、保管介质是否明确，保管方式和手段是否妥当;
4、电子数据提取和固定的主体、工具和方式是否可靠，提取过程是否可以重现;
5、电子数据的内容是否存在增加、删除、修改及不完整等情形;
6、电子数据是否可以通过特定形式得到验证。

当事人提交的电子数据，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认。

当事人可以申请具有专门知识的人就电子数据技术问题提出意见。互联网法院可以根据当事人申请或者依职权，委托鉴定电子数据的真实性或者调取其他相关证据进行核对。

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