软件版权和技术秘密两者在实际侵权案例里如何区分？

知识产权的交叉保护普遍存在，计算机程序可同时通过版权保护和技术秘密保护，这一点表现的尤为明显。版权和技术秘密是两种不同的知识产权；计算机软件是版权保护的客体，同时其未公开的内容（很多情况下是其源程序）又可以构成技术秘密的客体。但遇到具体的案例时，版权和技术秘密的不同似乎又不那么容易区分了。

一、版权与技术秘密很难区分
在一个程序中，源程序中的某些部分，本身同时具有工具性，（编译成目标程序）装入计算机后，可以运行，实现特定的技术效果。这时源程序这种特殊作品，其表达和内容是合而为一的，比如其语句的排列本身就决定了程序的处理过程、算法、逻辑结构等。正因如此，才使人容易将源程序与技术信息的概念相混同。但即使是表达和内容合而为一，也不是唯一的对应关系，同样的处理过程、算法、逻辑结构等，完全可以由不同的表达（不同源程序）来实现。其中某种表达的非公开性，不能推出技术信息非公知的结论。

二， 回到定义，弄清两者各自保护的对象
1，版权保护的客体是作品，计算机程序构成了版权法意义上的作品，这是法有明文，毫无疑问的。但到这里还不够，我们还必须明确版权保护的是作品的表达，对软件著作权的保护不涉及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”
2技术秘密保护的则是未公开的技术信息。对软件而言，恰恰是版权保护所排除的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”
3软件可以同时由版权和商业秘密保护，但两者保护的对象是不同的，在法律上两者的划分也是很清晰的。
三， 程序本身不等同于技术信息
1在实践中混淆版权和技术秘密保护的对象，其根本原因，往往就是因为将程序本身混同于技术信息。
2固定在载体上的，可以为人或计算机所识别的那个代码化指令序列或符号化语句序列，是程序。而技术信息则是程序所包含的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”。程序是具体的、可见的；而思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”是可表达、可理解，但是抽象的、不可见的。
3程序本身并非是技术秘密。要界定技术秘密，必须把程序所表达的技术信息抽象出来，再找出其未公开的秘密点。这些秘密点才可能构成技术秘密。
四，不同的权利决定了不同的侵权构成
1软件著作权保护的是发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网传播权等，这些基于作品的特征所产生的权利。而技术秘密保护是禁止他人以不正当手段获取、披露、使用他人的技术秘密。
2在分析是否构成侵犯版权时，对原作品和被控侵权作品进行直接的比对就可以了。

3在分析是否侵犯商业秘密时就没那么简单了。会存在以下几种情况：
（1）如权利人的程序中所包含的技术信息存在技术秘密，而他人未经许可全部复制和使用了该程序，这时显然涉嫌侵犯技术秘密（当然同时也涉嫌侵犯版权）。
（2）如果他人复制使用的只是权利人程序的一部分，这时就需要分析该部分程序中的技术信息是否包含了秘密点。如果不包含秘密点，可能侵犯版权，但不可能侵犯技术秘密。
（3）被控侵权人，并没有直接复制权利人的程序，而是在以不正当手段获取权利人开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等后，重新编写程序。这时如果机械地比对两个程序，很可能得出的结论是两者完全不同，不构成侵权。这一结论用在版权保护的比对上可能是正确的；但用在技术秘密保护的比对上，则是错误的。正确的方法是抽象出权利人的程序所包含的技术信息，再分析被控侵权程序是否包含同样的技术信息。这样才不会放纵那些改头换面的侵权者。

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